Как купить бизнес за счет приобретаемой компании

Механизм push down позволяет финансировать сделку за счет приобретаемой компании, однако "Дирол" и "Шлюбмерже" пришлось заплатить более 1 млрд рублей за налоговые схемы. Количество сделок слияний и поглощений (M&A) выросло в 20 раз с 1985 года. Кризис — это время, когда одни компании идут на дно, а других покупают. Согласно исследованию Institute for Mergers, Acquisitions and Alliances число M&A резко возрастает в периоды кризисов — 1998, 2008, 2014. В ближайшее время нас ждет волна корпоративных преобразований.

Один из инструментов корпоративных преобразований — юридический механизм push down (от англ. — вытолкнуть, передать на уровень ниже). Он позволяет снизить размер собственных средств, необходимых для приобретения компании.

Что представляет собой push down.

Механизм push down можно реализовать следующим образом. Инвестор планирует приобрести действующую компанию-цель с хорошим финансовым потоком, однако собственных средств инвестора недостаточно для проведения сделки. Непосредственным приобретателем компании-цели будет компания, подконтрольная инвестору. Она привлекает заемный капитал.

Договор с кредитором должен предусматривать период «каникул», в течение которого можно пользоваться денежным средствами и не производить платежи по возврату займа или кредита. За время этих каникул компания-приобретатель покупает компанию-цель и проводит реорганизацию в форме объединения или присоединения.

Так обязательство по возврату кредита переходит на новую объединенную компанию. Таким образом, компания-цель сама финансирует сделку по ее приобретению.

Цели механизма push down и налоговое планирование.

1. Снизить потребность в собственном капитале в рамках финансирования сделки по приобретению компании.

2. Обслуживать кредит/заем за счет оборотных средств компании-цели, что позволяет уплачивать ежемесячные платежи и оставлять средства в обороте. Без присоединения компании-цели нужно было бы сначала распределять дивиденды. Эта процедура может проводиться не чаще, чем раз в квартал. Соответственно, требуется накопление ресурсов и выведение средств из оборота.

3. Удалить лишнее звено и исключить двойное налогообложение. Без реорганизации налогом облагается сначала прибыль компании-цели, потом выплаченные дивиденды, которые направляются на погашение кредита.

4. Уменьшить базу по налогу на прибыль у приобретенной компании на уплачиваемые проценты, что снижает стоимость привлеченного заемного капитала.

5. Если речь идет о международной группе компаний, то механизм push down может входить в систему мер по снижению рисков, связанных с утратой корпоративного контроля и активов, наряду с такими мерами, как разделение компаний, владеющих производственными средствами, и компаний, занимающихся финансами и инвестированием.

Налоговая оптимизация присутствует в рамках механизма push down, но не является основной целью.

Если займодавец – иностранная компания, согласно большинству соглашений об избежании двойного налогообложения доход в виде процентов по договору займа не облагается налогом у источника. Это может быть выгодно в случае, если в государстве резидентства займодавец имеет какие-либо льготы в отношении таких доходов.

Позиция ФНС и судов.

Если сделка финансировалась за счет внутригруппового займа, налоговики пытаются доказать, что снижение налоговой нагрузки является единственной целью механизма push down, и переквалифицировать проценты, выплаченные по договору займа, в «скрытые дивиденды». Суммы, уплаченные в счет погашения процентов, признаются необоснованной налоговой выгодой и исключаются из расходов по налогу на прибыль, доначисляется налог на дивиденды.

Позиция ФНС относительно доначислений может различаться.

В наиболее благоприятной ситуации ФНС применяет статьи 265 и 269 НК, которые предусматривают нормирование предельного размера процентов по займу, выплачиваемых связанному лицу. Выплаты в рамках предельных процентов признаются расходом российской организации, а в рамках соглашений об избежании двойного налогообложения (СИДН) такие выплаты, зачастую, освобождаются от налогов в России. Выплаты, превышающие нормированный процент, приравниваются к дивидендам и облагаются налогом по соответствующей ставке СИДН.

Менее благоприятная ситуация, когда ФНС доначисляет налог на всю сумму выплаченных процентов.

В самом неблагоприятном для налогоплательщика варианте ФНС отказывает в применении пониженных ставок, предусмотренных СИДН, ссылаясь на то, что случаи переквалификации не попадают под действие соглашения.

Суды поддерживают ФНС. Два ключевых дела по вопросу применения механизма push down. Объединяет эти дела наличие аффилированности между заемщиком и займодавцем.

Дело Schlumberger.

Международный холдинг Schlumberger является крупнейшей нефтесервисной корпорацией по данным Bloomberg. В 2012 году корпорация приняла решение приобрести российское ООО «Радиус-Сервис», в котором она уже имела 39,9% участия.

Было создано ООО «Смит Интернэшнл Си-Ай-Эс», единственным участником которого была компания SmitHoldings B.V. (Нидерланды). Финансировала сделку голландская компания холдинга Schlumberger Finans B.V. Она выдала заем в пользу ООО «Смит Интернэшнл Си-Ай-Эс».

Деньги были направлены заемщиком на приобретение у физлиц — участников общества «Радиус Сервис» долей в размере 60,1% в уставном капитале. В результате сделки участниками ООО «Радиус Сервис» стали ООО «Смит Интернэшнл Си-Ай-Эс» (60,1%) и Schlumberger B.V. (39,9%).

Далее «Смит Интернэшнл Си-Ай-Эс» проводит реорганизацию в форме присоединения к обществу «Радиус Сервис». В результате присоединения обязательства по погашению займа и процентов по нему перешли к обществу «Радиус-Сервис», а распределение долей в ООО «Радиус Сервис» стало следующим: Schlumberger B.V. — 35%, SmitHoldings (Nederland) B.V. — 65%.

Впоследствии компания Schlumberger B.V. выкупила у SmitHoldings B.V. 65% долей ООО «Радиус Сервис».

ФНС провела выездную налоговую проверку общества «Радиус-Сервис», и отказала в принятии процентов, уплаченных по договору займа, для целей снижения базы по налогу на прибыль.

Суды поддержали ФНС, руководствуясь следующими доводами:

1. Цепочка сделок произведена в короткий срок, договор займа был заключен за четыре месяца до начала процедуры реорганизации.

2. В договоре займа не было графика погашения долга. Это позволило обществу «Смит Интернэшнл Си-Ай-Эс» не возвращать заем до присоединения к ООО «Радиус-Сервис».

3. У компании «Смит Интернэшнл Си-Ай-Эс» обеспеченность заемных средств собственными составляла всего 46%, то есть компания не могла самостоятельно вернуть заем.

4. В период возврата займа показатели налоговой и бухгалтерской отчетности общества «Радиус-Сервис» существенно снизились.

5. Взаимозависимость между компаниями, участвовавшими в сделках через общую материнскую компанию. На момент начала преобразований голландской компании Slumberger B.V. принадлежало 39,9% ООО «Радиус Сервис» и 100% ООО «Смит Интернэшнл Си-Ай-Эс» (через Smit Holdings B.V).

6. Предварительные переговоры о продаже долей в ООО «Радиус Сервис» с физлицами-участниками проводились компанией Slumberger B.V.

Из совокупности указанных обстоятельств суд сделал вывод о том, что расходы по погашению процентов не связаны хозяйственной деятельностью ООО «Радиус Сервис» и с извлечением прибыли обществом, то есть расходы по выплате процентов не соответствуют критериям, установленным ст. 252 НК.

Дело "Дирол-Кэдбери".

Международная корпорация «Крафт Фудс», по информации комиссии по ценным бумагам США, занимает второе место в мире по производству упакованной пищевой продукции. В России корпорация представлена таким брендами, как шоколад Milka и Alpen Gold, кофе Jakobs. В 2010 году "Крафт Фудс" приобрела британскую корпорацию «Кэдбери». В течение нескольких лет проходил процесс объединения корпораций, который коснулся и российских компаний. В феврале 2011 года ООО «Крафт Фудс» выкупает у британской компании Cadbury Russia Two Limited долю в ООО «Дирол Кэдбери» за 12,9 млрд  руб. Позже, в июле 2014 года, ООО «Дирол Кэдбери» было присоединено к ООО «Крафт Фудс», которое к тому моменту переименовано в ООО «Мондэлис Русь».

Сразу после объединения компаний сделками заинтересовалась ФНС. Налоговики и суды всех инстанций пришли к выводу, что основной целью преобразований было снижение налоговой нагрузки. Объединенной компании ООО «Мондэлис Русь» сняли из расходов проценты по займам (векселям), эти проценты признали выплатой дивидендов и доначислили налог по ставке 5%.

Давайте подробно взглянем на хронологию корпоративных преобразований вокруг ООО «Дирол Кэдбери».

Летом 2010 года создана компания Cadbury Russia Two Limited. В январе 2011 года Cadbury Russia Two Limited приобрела ООО «Дирол Кэдбери» у аффилированных лиц, причем доли были переданы в счет оплаты акций на 4,6 млрд рублей. В феврале 2011 Cadbury Russia Two Limited продала ООО «Дирол Кэдбери» обществу «Крафт Фудс Рус», но уже за 12,9 млрд рублей. ООО «Крафт Фудс Рус» выпустило в счет оплаты по сделке два векселя на 8,3 млрд рублей и 4,6 млрд рублей. Причем сумма одного из векселей совпадает с размером акционерного капитала компании Cadbury Russia Two Limited. В 2011 году компания Cadbury Russia Two Limited выпустила дополнительные акции на сумму основного векселя ООО «Крафт Фудс Рус» (8,3 млрд руб.) и распределила эти акции между текущими акционерами. Затем уменьшила акционерный капитал до минимального значения, а освободившиеся средства направила в резервный фонд. Средства резервного фонда Cadbury Russia Two Limited оказались равны сумме сделки с ООО «Крафт Фудс Рус». Эти средства были направлены на выплату дивидендов, из которых 11,1 млрд  рублей были выплачены путем выдачи векселя. Вексель компании Cadbury Russia Two Limited был переуступлен в день выпуска четыре раза между компаниями группы Крафт и в итоге оказался у компании Kraft Russia Limited, которая создана всего за 10 дней до этого. Kraft Russia Limited тоже не платила за вексель, а передала в обмен 999 своих акций, стоимостью 1 руб. каждая, с премией более 11 млрд руб. Данная операция не облагается налогом.

Сразу после Kraft Russia Limited уменьшила свой акционерный капитал на сумму премии. Таким образом, вексель Cadbury Russia Two Limited стал единственным активом компании. В 2013-2014 годах Kraft Russia Limited выплатила 11,5 млрд дивидендов. 

Как мы видим, в рамках реструктуризации многократно проводились сделки без денежной оплаты и сделки с уставным капиталом, которые также освобождены от налогообложения. Такая практика является вполне обычной в ситуациях, когда основная цель — реорганизация группы компаний и передача корпоративного контроля. Представьте, что вам нужно переложить деньги из правого кармана в левый, но за сам факт перекладывания вы должны заплатить государству. Чтобы этого избежать, вы оставляете деньги там, где они лежали, а левой руке выдаете вексель на получение денег из правого кармана.

Доводы налоговиков сводятся к следующему.

Взаимозависимость между сторонами сделок. На момент свершения сделок с российскими компаниями корпорация «Крафт Фудс уже имела косвенный контроль над ними. При этом необходимость изменения корпоративной структуры не воспринимается налоговиками как деловая цель покупки обществом «Крафт Фудс» общества «Дирол Кэдбери» и не связана с установлением корпоративного контроля. Некоторые процессы, связанные с объединением, начались до даты фактической покупки долей. Например, ключевые сотрудники ООО «Крафт Фудс Рус» (включая директора) трудоустроены по совместительству в ООО «Дирол Кэдбери».

Почти все сделки проводились «без оплаты». Точнее, для оплаты использовались векселя и передача долей (акций) дочерних компаний. Движения денежных средств между счетами не было.

Некоторые компании, участвовавшие в сделках, созданы незадолго для проведения корпоративных преобразований и являлись холдинговыми или кондуитными.

В Великобритании было применено освобождение от налога по группе компаний, то есть налоговая выгода. Причем необоснованность этой выгоды предполагается.

Этот аргумент вообще является спорным. В 2013–2014 годах Kraft Russia Limited выплатила 11,5 млрд  дивидендов. А ФНС говорит о том, что Cadbury Russia Two Limited не выплачивала налог в бюджет в 2011-2012 годах. Тот факт, что не совпадают периоды и компании не смущает ни налоговые органы, ни суды.

Можно ли избежать доначислений?

Избежать доначислений можно, доказав, что основной целью сделки является развитие бизнеса, а не снижение налогов. Необходимо избегать взаимозависимости между заемщиком и займодавцем, по меньшей мере этой взаимозависимости не должно быть на момент выдачи займа. Не используйте техническую компанию в качестве приобретателя компании-цели. Приобретателем должна быть действующая компания, которая частично вкладывает собственные средства.

Одним из ключевых моментов является факт уплаты налогов. Есть вероятность, что если бы ФНС получила подтверждение уплаты налога группой "Крафт Фудс" в Великобритании, то последствия для налогоплательщика могли бы быть иными.

Опыт наших клиентов показывает, что необходимо представлять в налоговые органы доказательства не только удержания налога контрагентом, но и его уплаты в бюджет страны ведения бизнеса. Однако в деле Шлюмберже налоговики вообще не проверяли факт уплаты налога за границей. Надо отметить, что и налогоплательщик не приводил такие доводы в рамках своей защиты.

Если финансирование осуществляется через заем, то его условия не должны существенно отличаться от рыночных.

Наличие таких компаний, как Slumberger Finans B.V., которые занимаются исключительно финансами и не связаны с производственно-сбытовой деятельностью, экономически обосновано в рамках международного холдинга. Это позволяет отделить денежные средства от рисков, связанных с операционной деятельностью и оперативно финансировать проекты без ущерба для основных процессов. Однако при любых операциях с подобными компаниями важно учитывать, что все такие сделки признаются контролируемыми согласно ст. 105.14 НК и попадают под пристальное внимание налоговых органов.

Деловая неналоговая цель должна быть у каждой операции, а не у всех в совокупности. Тот факт, что сделки не противоречат закону, не поможет против обвинений необоснованности налоговой выгоды.

В рассмотренных делах все основные сделки были проведены за период около года (хотя слияние "Крафт" и "Дирол" было отсрочено), очевидно, что операции представляли собой схему, и каждая сделка имела смысл только в цепочке.

Не начинайте заранее слияние операционной деятельности. Это довольно распространенная практика, когда уже до проведения сделки назначается новый менеджмент, меняются процессы в компании-цели. Такие действия ФНС использует как доказательства того, что контроль существовал еще до сделки, а сама сделка носила формальный характер.

Екатерина Яшуничкина, Руководитель налоговой и корпоративной практики юридической компании «Азимут Груп»